Como se sabe, o Estado tem o poder-dever de fiscalizar, bem como de recolher tributos de diversas atividades, inclusive econômicas, como por exemplo nas relações consumeristas do ramo alimentício, no transporte de mercadorias, nas relações trabalhistas e ambiente de trabalho, na exploração dos recursos naturais, na construção e segurança de instalações prediais, e até mesmo no trânsito.
As sanções aplicadas através da fiscalização estatal e as arrecadações tributárias, visam garantir a supremacia do interesse público. Esse termo significa dizer que o interesse da coletividade, quando conflitante, deve prevalecer sobre o interesse particular. Por esse motivo, a supremacia do interesse público é considerada uma prerrogativa (espécie de direito especial) da Administração Pública, que lhe confere “passe livre” para agir e tomar decisões conforme entender ser mais benéfico para a coletividade.
Acontece, que muitas vezes, o Estado excede no seu poder fiscalizatório, sancionador e tributário, causando prejuízos além do que deveria aos particulares, como é o caso do bis in idem.
• O que é bis in idem?
O bis in idem significa “repetir sobre o mesmo”, e ocorre quando uma sanção é aplicada ou um tributo é cobrado mais de uma vez, sobre o mesmo fato gerador e o mesmo indivíduo. De forma bem simples, no Direito Administrativo, está relacionado com a aplicação de uma nova sanção sobre uma infração que já foi punida anteriormente. E no Direito Tributário, é quando uma pessoa jurídica de direito público tributa mais de uma vez o mesmo sujeito passivo.
O bis in idem é vedado pelo ordenamento jurídico brasileiro em alguns casos. Por esse motivo, temos o princípio do non bis in idem “não repetir sobre o mesmo”. Esse princípio, com origem no direito romano, surgiu no Direito Penal, onde determina que ninguém pode ser julgado duas vezes pelo mesmo fato delituoso, sendo, portanto, um limite ao poder de punir do Estado.
Embora tal princípio não esteja previsto na constituição federal, foi ampliado para outros ramos do Direito, como é o caso do Direito Administrativo e do Direito Tributário, sendo muito aplicado pelos tribunais para evitar injustiças institucionalizadas.
OBS: Em certas ocasiões, a ocorrência do bis in idem constitui matéria de ilegalidade. No entanto, é preciso observar individualmente cada caso, pois há, em alguns deles, lei autorizativa do bis in idem.
• Aplicação no Direito Administrativo
As sanções aplicadas pelo Estado aos particulares, decorre do poder de polícia (definição no art. 78, do Código Tributário Nacional). São exemplos de sanções: multa; embargo de obra ou atividade; a suspensão de direitos; proibição de contratar e ser contratado pelo poder público; o ressarcimento de um dano; entre outras.
Essas sanções têm o objetivo de corrigir condutas de infração à legislação, que lesionaram bem jurídico coletivo. Quando constatada a infração, o órgão responsável lavra o “auto de infração” que contém a narrativa dos fatos, o fundamento legal e a descrição do local da ocorrência, o qual deve ser assinado ao final por ambas as partes. O autuado também pode ser notificado para que regularize a atividade desempenhada dentro do prazo estabelecido pelo órgão autuante.
No entanto, quando um mesmo órgão da Administração, ou até mesmo órgão distinto em conflito de competência, realiza duas autuações, aplicando por exemplo uma multa+embargo sobre o mesmo fato gerador e mesmo agente, tem-se a presença do bis in idem, que é vedado. Pois se o agente praticou uma conduta ilícita, a pretensão punitiva do Estado deve ser específica e capaz de corrigi-la individualmente.
A vedação do bis in idem constitui tese de defesa do indivíduo contra as arbitrariedades da Administração Pública. Por isso é muito importante ficar atento; Caso consiga identificar sua ocorrência, procure a orientação de um profissional jurídico.
• Aplicação no Direito Tributário
Todo mundo sabe que no Brasil, há uma gama diversa de tributos que incidem sobre as compras efetuadas, na aquisição de bens e contratações de serviços, que é normal não saber a finalidade do tributo e qual deve ser cobrado para cada coisa. É por isso que o contribuinte precisa estar atento e pesquisar sobre o assunto.
O bis in idem no Direito Tributário, consiste na hipótese em que o mesmo ente federativo tributa duas ou mais vezes o mesmo sujeito passivo sobre o mesmo fato gerador. O que caracteriza excesso de competência praticado pelo ente tributante.
Existe também a figura da bitributação, que não pode ser confundida com o bis in idem, pois nesse caso dois entes distintos da federação, por conflito de competência de suas pessoas jurídicas de direito público, tributam o mesmo contribuinte sobre o mesmo objeto. Na prática isso ocorre, quando dois municípios pretendem cobrar ISS sobre um mesmo serviço prestado, ou IPTU sobre o mesmo imóvel.
Caso não haja nenhuma ressalva, nenhuma permissão no texto constitucional ou na legislação tributária, você pode se valer das vias administrativas ou judicial pertinentes para não sofrer, ou até mesmo solicitar o reparo do dano sofrido, pela cobrança indevida do fisco.
A Constituição não veda expressamente o bis in idem e a bitributação, mas estabelece de forma específica a competência de cada ente para evitar a duplicidade de cobranças e consequentemente o enriquecimento ilícito do ente tributante.
Rosana Takeshita - Estagiária no escritório NMI Advogados&Associados - Acadêmica de direito do 5º Semestre na Universidade do Estado de Mato Grosso – UNEMAT, campus Alta Floresta/MT
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